Alors que le fossé grandit entre républicains et démocrates et que les effets pervers et les fragilités du système électoral apparaissent au grand jour, qu’en est-il des institutions qui sont censées contribuer à l’équilibre institutionnel entre pouvoir exécutif, législatif et judiciaire, à savoir le Congrès, le Président (et son « administration ») et la Cour Suprême ?
Un Congrès qui ne légifère pas
Une des promesses de Joe Biden était de réussir à dépasser les divisions partisanes pour que le Congrès américain puisse enfin produire des lois susceptibles d’améliorer la vie des américains.
Rappelons qu’en 8 ans, Obama n’avait réussi à passer qu’une seule loi significative, « Obamacare », l’accès à une assurance santé, tandis que Donald Trump s’était limité lors de son mandat à faire voter des baisses d’impôts et à utiliser la majorité républicaine au Sénat pour nommer un maximum de juges conservateurs à tous les niveaux du pouvoir judiciaire et notamment à la Cour Suprême.
Biden a réussi à faire voter, à l’été 2021, un paquet infrastructures attendu depuis longtemps et qui aura un impact concret sur la vie quotidienne de nombreux américains. Mais, après ce succès réel, le Congrès est resté bloqué, ne votant plus que des rallonges budgétaires, sans parvenir à des accords sur des sujets pourtant relativement consensuels comme le soutien financier à la garde d’enfants.
Bien sûr, après deux massacres au fusil d’assaut perpétrés par deux jeunes hommes qui venaient d’avoir 18 ans (dans un supermarché d’un quartier afro-américain à Buffalo et dans une école au Texas), le Congrès a fini par voter une loi sur les armes.
Si ce vote a été salué comme la preuve que le Congrès n’était pas complétement en état de mort cérébrale, il faut néanmoins souligner le contenu très limité du texte. Il se borne, en résumé, à renforcer les possibilités de contrôle préalable pour les acquéreurs de fusils d’assaut de moins de 21 ans (sans pour interdire ni les fusils d’assaut, ni le fait de pouvoir les acquérir quand on a moins de 21 ans) et à mettre en place des moyens renforcés pour le suivi psychologique des adolescents dans les écoles.
Ce vote est en réalité surtout la preuve que même lorsqu’un fait d’actualité provoque une émotion énorme dans le pays, avec la pression pour agir qui s’en suit, la capacité de compromis reste très limitée.
Ceci ne rend pas très optimiste sur la capacité à voter des mesures sur la transition énergétique et la lutte contre le changement climatique, les violences policières (les projets de législation travaillés après la mort de George Floyd sont restés en suspens), la dette étudiante (malgré l’urgence à agir1Le moratoire sur le paiement de cette dette est prolongé régulièrement, ce qui ne fait que compliquer le point de sortie sur le sujet.) ou les lois électorales. Autant de thèmes pour lesquels les législations actuelles sont insuffisantes ou inadaptées.
On peut évidemment y voir les conséquences d’un obstructionnisme permanent des républicains, lesquels s’opposent non seulement aux idées des démocrates mais ont par ailleurs au cœur de leur matrice idéologique la limitation au maximum du pouvoir fédéral.
Mais une forme de jusqu’au-boutisme des démocrates n’est pas pour rien non plus dans le blocage du Congrès. Ils ont d’abord sans doute vu trop grand en cherchant à faire passer, depuis bientôt 2 ans, le projet de loi « Build Back Better » qui comportait un grand nombre de mesures allant de l’amélioration de l’Etat-providence et à la lutte contre le changement climatique. Ils n’ont ainsi même finalement pas réussi à embarquer toute leur majorité derrière ce projet (on parlait longuement dans une précédente chronique des déboires de « Build Back Better »).
Il faut dire que les démocrates préfèrent souvent, pour animer leur base électorale militante progressiste, porter des propositions trop ambitieuses en sachant pertinemment qu’elles n’ont aucune chance d’aboutir, plutôt que de chercher des compromis et des avancées à petit pas.
On avait beaucoup reproché à Obama l’ambition encore trop limitée de l’Obamacare. Reste que si celui n’avait pas été voté, au motif qu’il était préférable d’attendre des jours meilleurs et plus propices à un dispositif plus complet2Alors même qu’Obama disposait à l’époque d’un majorité de 60 sénateurs qui lui permettait de n’avoir besoin d’aucune voix républicaine pour éviter le filibuster., il n’y aurait probablement aujourd’hui aucune législation en la matière.
Les leaders démocrates semblent avoir bel et bien oublié ce précédent, à l’image de Chuck Schummer, sénateur de l’Etat de New York et leader démocrate au Sénat. De peur d’être accusé de mollesse et de se voir débordé sur sa gauche par une candidature, par exemple d’Alexandria Ocasio Cortez, lors d’une prochaine primaire pour son poste de sénateur, il œuvre peu à des compromis et préfère soumettre au vote des lois n’ayant aucune chance d’être votées. Pour ensuite se lamenter publiquement de l’obstructionnisme des républicains.
Il va même jusqu’à renvoyer la balle à l’exécutif sur des sujets où il sait pertinemment que seule une loi peut donner les résultats espérés. C’est ainsi qu’il demande par exemple au Président d’agir sur la dette étudiante en sachant pertinemment que les pouvoirs de celui-ci en la matière sont limités alors que le Congrès aurait, lui, les moyens d’agir.
Mais le fossé grandissant sur le plan idéologique entre républicains et démocrates ou la médiocrité du personnel politique ne sont pas les seules responsables du blocage du Congrès : le fonctionnement du Congrès tel que prévu par les institutions joue un rôle important.
Il y a d’abord le fait que les membres de la Chambre des représentants sont élus tous les deux ans. Comme ils doivent passer par une primaire, leur campagne dure en réalité un an. Ils n’ont donc véritablement qu’une année de « travail », laquelle est dès le début occupée par les arrière-pensées électorales. C’est aussi le cas au Sénat où tous les deux ans, un tiers des sénateurs est renouvelé.
Il est d’ailleurs significatif que pour voter une rallonge budgétaire début 2022, il ait fallu inclure dans la loi en question des enveloppes budgétaires pour financer une multitude de projets locaux. On a donc assisté au retour de la pratique dite des « earmarks », consistant à acheter, purement et simplement, le vote de certains parlementaires en finançant sur le budget fédéral des projets qu’ils pourront valoriser auprès de leurs électeurs. Abandonné à la fin des années 2000 compte tenu des travers de cette pratique, le Congrès s’est résolu à réutiliser cet outil pour sortir ponctuellement de l’impasse.
A cela s’ajoute le dispositif du « filibuster » c’est-à-dire la procédure qui veut qu’un groupe de 41 sénateurs peut s’opposer à l’inscription d’une loi à l’ordre du jour. Ce qui revient à dire qu’une loi ne peut être votée que si elle recueille l’accord d’au moins 60 sénateurs (sur les 100 que compte la Chambre haute).
Or aucun des deux partis ne peut raisonnablement espérer disposer d’une telle majorité au Sénat, tant les Etats-Unis sont divisés. Chaque parti a ses fiefs inexpugnables, ce que la polarisation politique ne fait que renforcer3Les américains choisissent aussi leur lieu de résidence en fonction des caractéristiques de la communauté à laquelle ils vont appartenir, et la couleur politique est un paramètre majeur de ce choix pour les américains qui votent.. Le nombre de postes de sénateurs qui peuvent raisonnablement basculer dans un camp ou dans l’autre au gré des élections est donc réduit (en réalité cela ne concerne que les quelques « swing states » actuels, qui sont de moins en moins nombreux, tels l’Arizona, le Nevada, la Géorgie, la Pennsylvanie ou le Wisconsin). Enfin, le Sénat n’est renouvelé que par tiers tous les deux ans : l’effet d’une vague électorale y est donc plus limité qu’à la Chambre des représentants.
Dans ce contexte, une chose est claire : sans volonté de compromis, impossible de légiférer.
Faut-il alors supprimer le « filibuster » comme le préconisent les démocrates ? Pas si sûr. Car s’il suffit d’une majorité simple pour légiférer, et si chaque camp utilise le Sénat pour faire plaisir à sa base la plus militante, les changements de cap risquent d’être permanents. Sans « filibuster », les démocrates passeraient probablement des législations facilitant l’avortement et restreignant le port d’armes, législations qui pourraient être totalement renversées par une majorité républicaine lors de l’alternance suivante, et ainsi de suite. Est-ce vraiment une bonne façon de gouverner ?!?
Les démocrates centristes résistent donc à cette idée par principe, alors que les républicains y sont opposés par opportunisme, préférant garder un pouvoir de blocage lorsqu’ils perdent les élections. Et on assiste là encore à des positions figées, alors qu’une évolution du “filibuster” pourrait peut-être faire l’objet de compromis.
Le « filibuster » pourrait par exemple être supprimé sur certains sujets (ce que proposent les démocrates sur les lois électorales ou l’interruption volontaire de grossesse), même si les quelques précédents en la matière n’ont guère été concluants : l’abandon du « filibuster » pour la validation des nominations à la Cour Suprême a conduit à la nomination, pendant le mandat Trump, de 3 juges ultra-conservateurs et n’a donc fait que « radicaliser » la Cour Suprême.
Une autre option mériterait sans doute d’être examinée : rabaisser le seuil nécessaire pour éviter le blocage à 55 sénateurs au lieu de 60.
Au final, ce Congrès réduit à l’inaction est chaque jour moins crédible et les américains en ont une opinion très défavorable : environ 20% seulement en sont satisfaits début juillet 2022 alors que la courbe historique montre que le taux de satisfaction avait presque atteint 40% mi-2021, quand le Congrès venait de voter les mesures de soutien aux entreprises et ménages pendant la pandémie et l’infrastructure bill.
Un exécutif aux pouvoirs limités
Si le Président des Etats-Unis est toujours qualifié d’homme (pour l’instant…) le plus puissant du monde, il n’en reste pas moins que ses pouvoirs sont limités. Il ne s’agit pas ici de discuter de la faiblesse de Joe Biden ou de son bilan, mais bien des limites institutionnelles du pouvoir présidentiel.
Dès lors qu’il ne peut compter sur un Congrès allié capable de voter des lois, il en est réduit à utiliser l’outil des « executive orders » (l’équivalent de décrets présidentiels) et à jouer sur les marges d’interprétation des lois existantes.
Mais celles-ci sont réellement réduits et fragiles. Non seulement parce que tout « executive order » peut être révoqué d’un trait de plume par le Président suivant le jour de son investiture – et c’est toujours le cas : de façon symbolique, en cas d’alternance, les Présidents élus annulent dès le jour de leur investiture ou dans les jours qui suivent les « executive orders » les plus contestés par leur camp.
Au-delà, ces « executive orders » sont très souvent contestés devant les tribunaux, au motif notamment qu’ils outrepassent le champ du pouvoir exécutif. Ils sont donc parfois annulés (puis rétablis au gré des décisions successives des différentes juridictions).
C’est ainsi que la Cour Suprême a considéré le 30 juin qu’un certain nombre de réglementations adoptées par l’EPA (l’agence de protection de l’environnement) pour limiter les émissions de gaz à effet de serre et organiser la transition énergétique des énergies fossiles vers les énergies renouvelables outrepassait les pouvoirs qui lui été conférés par le Clean Air Act sur lequel l’agence s’appuyait.
Alors qu’il paraît très improbable que le Congrès parvienne à court terme à légiférer sur le changement climatique ou simplement à confier à l’EPA le droit de le faire, le gouvernement fédéral a vu sa capacité à agir être drastiquement limitée.
Il en avait été de même lorsque la Cour Suprême avait considéré début 2022 que le gouvernement fédéral ne pouvait pas imposer pour des motifs de santé publique aux grandes entreprises de mettre en place un dispositif « vaccine or testing » pour leurs salariés.
Ces deux exemples suffisent à montrer l’importance prise par le pouvoir judiciaire et notamment par la Cour Suprême.
Une Cour suprême totalement politisée qui devient le principal producteur de normes
Dès lors que le Congrès est bloqué et incapable de légiférer, la Cour suprême a en effet acquis un pouvoir énorme et d’une certaine façon, elle devient le premier créateur de droit au travers de ses jurisprudences.
En effet, non seulement elle est garante de la constitutionnalité mais elle est aussi chargée de l’interprétation des lois.
Au premier titre, elle fixe la liste des droits constitutionnels : c’est à ce titre qu’elle a considéré le 24 juin, dans la décision Dobbs vs Jackson Women’s Health Organization, que le droit à l’avortement n’était pas garanti par la Constitution, ce qu’une Cour Suprême précédente avant affirmé en 1973 dans la décision Roe vs Wade (puis réaffirmé plus tard dans la décision Casey vs Planned Parenthood en 1992).
Elle définit aussi la portée de ces droits, ce qui a permis de casser une loi de l’état de New York restreignant le port d’armes ou de donner raison à un entraineur de football américain scolaire qui voulait pouvoir organiser une prière en fin de match avec ses joueurs au centre du terrain.
Au deuxième titre, elle interprète la portée des lois votées par le Congrès et donc la validité des mesures qui font suite : c’est ainsi qu’elle a limité les pouvoirs de l’EPA – ou que par le passé la Cour avait finalement validé le « muslim ban » de Donald Trump (au motif qu’il n’était ni contraire à la constitution ni au Immigration and Nationality Act).
Si seule la Cour Suprême peut revenir sur sa propre jurisprudence, en revanche, lorsqu’elle donne son interprétation d’une loi, rien n’empêche le Congrès d’agir ensuite pour adopter de nouvelles lois ou rectifier les lois en vigueur.
Les historiens des institutions rappellent que, dans les années 90, près de 90 lois ont été adoptées par le Congrès suite à des décisions de la Cour Suprême, pour tenir compte des jugements de cette dernière.
Les décisions de la Cour Suprême proposent même souvent les pistes juridiques qui permettraient de modifier les textes en vigueur pour aboutir à l’objectif que ces mêmes décisions empêchent : c’est ainsi que lorsque la Cour a estimé en 2013 que la supervision des lois électorales par le gouvernement fédéral prévue par le Voting Rights Act de 1965 n’était plus adaptée à la situation actuelle, la décision suggérait que le Congrès fixe de nouveaux critères actualisés pour imposer un droit de regard fédéral. Mais le Congrès n’a jamais légiféré sur le sujet.
Et on voit tout de suite en quoi le contexte actuel ne permet pas d’assurer l’équilibre entre le pouvoir législatif et le pouvoir judiciaire : d’un côté, la Cour Suprême rend des décisions alors que de l’autre le Congrès est incapable de voter des lois.
Ceci ne poserait pas forcément de problème si la Cour Suprême était composée de « sages », pour reprendre le terme utilisé pour le conseil constitutionnel français. Mais, si tant est que cela ait pu être le cas par le passé, il est certain que ce n’est pas le cas aujourd’hui.
Pas seulement parce qu’avec 6 juges sur 9 nommés par des présidents républicains, les idées conservatrices disposent d’une super-majorité, ce qui influence l’interprétation de la Constitution. Mais surtout parce que 5 de ces juges conservateurs ne cachent pas publiquement leurs intentions et leur idéologie, voire même leur agenda pour la Cour Suprême.
Ces 5 juges n’ont pas exactement les mêmes priorités idéologiques : les uns sont très attachés aux « valeurs chrétiennes », d’autres au moins autant aux libertés en général et sont fortement « anti government ». Mais ils se retrouvent tous manifestement, au regard de la série de décisions rendues au mois de juin, autour de quelques principes structurants.
Le premier est la lecture « littérale » de la constitution écrite en 1787, : que la société ait évolué depuis (avec la reconnaissance des droits des femmes, pour citer un « petit » exemple), que certains problèmes ne se posent pas de la même manière suite aux évolutions technologiques (les fusils d’assaut n’existaient pas au moment de l’adoption du deuxième amendement) ne doit pas être pris en compte4Si les juges progressistes n’ont jamais remis en cause l’idée selon laquelle il fallait interpréter la constitution au regard des intentions de ses rédacteurs et donc du contexte, ils ont toujours considéré qu’on ne pouvait néanmoins pas systématiquement inférer des discussions tenues en 1787 ce que les pères fondateurs auraient pensé de sujets dont ils n’avaient aucune idée à l’époque..
Cette lecture « littérale », pour ne pas dire fondamentaliste, de la Constitution justifie facilement, si l’on peut dire, les décisions, relative au port d’armes (les rédacteurs du deuxième amendement n’envisageait pas de le limiter à certaines armes, donc pourquoi interdire les fusils d’assaut ?) ou à l’avortement (nulle part un tel droit n’est écrit dans la constitution et de fait la pratique était largement réprouvée à l’époque).
Elle permet aussi, dans l’esprit de certains juges, de justifier la prééminence de certains droits sur d’autres.
Ainsi, pour ces juges, la liberté de croyance peut être invoquée pour discriminer les homosexuels ou les personnes transgenres (dont les droits ont pourtant été affirmés par plusieurs décisions de la Cour Suprême). La Cour Suprême a ainsi décidé récemment qu’un état ne pouvait refuser de financer la scolarité à des enfants n’ayant pas accès à une école publique lorsque ces enfants – et surtout leurs parents… – souhaitent être scolarisés dans des écoles refusant les homosexuels.
Dans le même esprit, on notera qu’Amy Coney Barrett, la dernière juge nommée par Donald Trump juste avant l’élection de 2020, avait clairement exprimé lors des auditions au Sénat préalables à sa nomination qu’elle considérait qu’un repris de justice ne pouvait pas être privé du droit de détenir une arme mais que cela ne lui posait pas de problème qu’il soit privé du droit de vote.
On a d’ailleurs vu la Cour Suprême accorder une importance réduite à cette question du droit de vote : elle a ainsi jugé que le découpage électoral établi en 2021 pour l’Alabama était discriminant mais ne l’a pas cassé au motif que les électeurs seraient perturbés par un nouveau découpage intervenant juste avant les primaires. Notons au passage qu’on n’a pas trop vu ce type de précaution sur les conséquences immédiates de la décision sur l’avortement qui, du fait de l’adoption instantanée d’interdiction dans plusieurs états, a conduit des centres pratiquant l’IVG à annuler immédiatement des rendez-vous et à laisser de nombreuses femmes sans solution.
Le troisième principe qui dicte la position de plusieurs juges conservateurs de la Cour Suprême est que, contrairement à une tradition longuement établie (dite du « stare decisis ») visant à assurer, notamment, une certaine stabilité du droit et donc à offrir aux citoyens ou entreprises concernées une certaine prévisibilité, la remise en cause complète de jurisprudences passées n’est plus un tabou.
Le rédacteur de la décision sur l’avortement du 24 juin, qui est un entorse au stare decisis n’a pas hésité à citer un précédent : la Cour Suprême avait dans la fameuse décision Plessis vs Ferguson5Intervenue après que Homer Plessis, métisse de la Nouvelle Orléans, se soit assis dans un wagon réservé aux blancs pour se faire arrêter et pouvoir ainsi attaquer la constitutionnalité de la loi de Louisiane permettant la ségrégation.. affirmé en 1896 la constitutionnalité de la ségrégation et il a bien fallu que d’autres décisions, et notamment la décision Brown vs Education Board de 1954 interdisant la ségrégation dans les écoles annulent cette jurisprudence.
En ce sens, la nomination d’Amy Coney Barrett en urgence juste avant la présidentielle de 2020 et la création d’une super-majorité avec 5 juges ultra-conservateurs a été un tournant. Précédemment le vote « pivot » était celui du « chief justice » (i.e. le président de la Cour Suprême) John Roberts, certes conservateur mais soucieux d’une part de ne pas outrepasser les pouvoirs de la Cour Suprême et d’autre part de protéger la légitimité de cette institution.
Ceci conduisait Roberts d’une part à tenir compte de l’opinion publique ou de l’état de la société, mais surtout à refuser de remettre en cause complètement une décision passée, préférant procéder de façon incrémentale (pour la décision du 24 juin sur l’avortement, il ne s’est pas rallié à l’annulation pure et simple de Roe vs Wade, rédigeant sa propre opinion proposant simplement de ramener à 13 semaines la période où l’avortement était autorisé). De manière générale, John Roberts incitait la Cour à limiter ses décisions à des points juridiques très précis et les plus limités possibles6Une fois qu’un argument juridique permettait de casser une décision, la Cour n’allait pas plus loin et ne se prononçait pas sur l’ensemble des moyens invoqués par les différentes parties au contentieux., pour laisser une marge de manœuvre au pouvoir législatif et à de futurs contentieux.
Mais désormais les juges conservateurs n’ont plus besoin du vote de John Roberts pour voter une décision et ils se voient manifestement investis d’une mission de rétablissement des « valeurs fondamentales » et de réparation, si on peut dire, des errements de leurs prédécesseurs – la décision du 24 juin sur l’avortement critique violemment les arguments utilisés dans la décision Roe vs Wade.
C’est d’ailleurs ce que les mouvements ultra-conservateurs qui ont soutenu leur nomination par un lobbying intense attendaient d’eux et ils ne sont sans doute pas déçus7On rapporte souvent que ces mêmes mouvements se sont sentis trahis par John Roberts qu’ils avaient soutenu lorsqu’ils constaté qu’une fois devenu chief justice il plaçait l’institution devant son idéologie..
On pourrait rajouter à ces trois principes un dernier, utilisé cependant de façon plus opportuniste : un des objectifs de la Constitution est de délimiter les pouvoirs du gouvernement fédéral. Dès lors, il convient de réaffirmer et protéger les prérogatives du Congrès et de laisser un maximum de libertés aux états et aux choix faits par les citoyens pour leur propre communauté.
C’est ce qui justifie la décision sur les compétences de l’EPA rendue fin juin : l’agence ne peut agir sans que le Congrès ait plus précisément donné des orientations claires sur ce qu’il veut faire en matière de changement climatique et de transition énergétique.
Cette décision dépasse d’ailleurs largement la question de l’EPA puisqu’elle valide explicitement la doctrine dite de la « major question », selon laquelle le Congrès (ou de manière plus générale des élus) doit se prononcer explicitement sur les intentions et leurs objectifs dès lors qu’on traite de sujets très structurants ou ayant un impact fort sur les citoyens, les acteurs économiques, etc.
Cette approche est aussi invoquée, sous un autre angle, dans la décision du 24 juin sur l’avortement. La Cour Suprême n’interdit pas l’avortement aux Etats-Unis mais considère qu’il ne s’agit pas d’un droit constitutionnel. Dès lors, et en l’absence de législation fédérale, la décision revient à chaque état et au processus de décision local.
La série de décisions déterminantes intervenues depuis une quinzaine de jours traduit, on vient de le voir, une application de principes très forts et rarement affirmés avec autant de force dans un passé récent.
Mais, plus inquiétant, elle reflète aussi la volonté de la Cour Suprême de se saisir d’un maximum de sujets pour infléchir la société actuelle.
En effet, ce n’est pas un hasard si la Cour Suprême a été amenée à se prononcer pendant cette session sur tous ces sujets plus symboliques les uns que les autres : chaque fois qu’elle est saisie, la Cour vote en effet pour savoir si elle doit traiter le cas (et à quelle échéance).
Elle avait ainsi par le passé écarté de nombreux contentieux sur le port d’armes ou sur l’avortement, qu’elle a cette fois, à l’instigation des juges conservateurs, choisi de traiter.
Mais c’est aussi la Cour Suprême qui a souhaité se prononcer sur les pouvoirs de l’EPA, alors que l’administration Biden, craignant justement une décision avait retiré la réglementation contestée. La Cour a donc choisi volontairement de se prononcer sur une question désormais théorique, pour affirmer une doctrine.
On notera que certains juges conservateurs, qui regrettaient précédemment publiquement que la Cour ne s’attaque pas aux vrais sujets (défense d’une vision extensive de liberté de croyance), se sentent désormais pousser des ailes. Ce n’est pas pour rien que Clarence Thomas, un des deux juges les plus conservateurs, a souhaité complété la décision par un avis, dans lequel il estime que le raisonnement selon lequel le droit à l’avortement ne figure nulle part dans la constitution, raisonnement qu’il soutient, a vocation à s’appliquer à d’autres sujets et par exemple aux droits des homosexuels. Dit autrement, il suggère de lancer des contentieux sur le sujet, espérant les voir arriver jusqu’à la Cour Suprême et profiter de la configuration exceptionnelle de celle-ci pour supprimer des droits qu’il estime illégitime.
Les conservateurs contestent l’existence d’une volonté de la Cour Suprême d’outrepasser son rôle en tranchant des sujets de société, arguant, s’agissant par exemple de Roe vs Wade ou des pouvoirs de l’EPA, qu’elle ne se positionne pas sur le fond mais fait simplement respecter la construction fédérale et l’équilibre des pouvoirs voulus par les pères fondateurs.
Ils estiment d’ailleurs que la Cour limite le pouvoir des technocrates non élus du gouvernement fédéral de Washington et renforce la démocratie en donnant le pouvoir eux élus désignés par le peuple, au niveau local ou fédéral. Non sans une bonne dose d’hypocrisie.
D’abord parce que s’agissant du port d’armes qui, par une succession d’interprétations discutables, est devenu un droit individuel8On rappellera que le fameux deuxième amendement affirme que la nécessité de pouvoir se constituer en milice justifie le droit de porter des armes. Il s’agissait à l’époque de ne pas laisser le monopole du maintien de l’ordre au pouvoir fédéral. On est loin d’un droit individuel au port d’arme pour l’auto-défense., la Cour Suprême a contesté la possibilité qu’avait un état de réglementer les conditions dans lesquelles le port d’armes était autorisé. Sur ce sujet, pas question, donc, de tenir compte des préférences locales.
Ensuite parce le renvoi d’un maximum de décisions aux élus serait un argument audible si le système électoral était sans reproche et permettait une juste représentation des aspirations de la société… ce qui n’est pas le cas. Les tenants de cet argument oublient au passage un peu vite que des décisions structurantes sont prises par une Cour Suprême qui n’est pas elle-même démocratiquement élue.
Par ailleurs, ils savent que la marge de manœuvre du Congrès est limitée alors que celle des pouvoirs législatifs des états est bien plus nette.
Ainsi, même si le Congrès pourrait théoriquement légiférer sur le droit à l’avortement ou le droit au mariage homosexuel (qui repose également uniquement sur une jurisprudence de la Cour Suprême de 2015 qui en a fait un droit constitutionnel), sur les lois électorales ou sur le changement climatique, ils savent que passer outre le « filibuster » sur ces questions sensibles est presque impossible.
De même, si certains républicains annoncent leur intention de voter une interdiction fédérale de l’avortement s’ils obtiennent la majorité au Congrès en 2022, c’est d’abord pour mobiliser leur électorat et sans illusion sur les chances d’aboutir. De la même façon que les démocrates tentent de faire du sujet un argument de campagne, alors même qu’ils n’ont pas, lorsqu’ils ont eu par le passé une majorité qui aurait pu le permettre, légiféré sur l’avortement.
Ce n’est évidemment pas de la faute de la Cour Suprême si le Congrès est incapable d’agir. Mais il n’en reste pas moins que les juges ont bien compris que de fait cette situation leur donnaient un pouvoir de fixation des normes qui n’était pas prévu par la Constitution et qu’ils ont choisi d’utiliser à plein.
Les conservateurs et la Cour Suprême savent par ailleurs que leurs récentes décisions, qui bouleversent le paysage juridique actuel sur des sujets majeurs, même lorsqu’elles renvoient le sujet de fond aux états ou au Congrès, appellent l’adoption de nouvelles lois par les assemblées législatives des états fédérés. Ces lois vont nécessairement susciter des contentieux que cette Cour Suprême, si elle poursuit sa tendance actuelle, n’hésitera pas à traiter, créant à nouveau du droit.
La Cour Suprême devra ainsi immanquablement se prononcer sur les espaces publics dans lesquels un état pourrait interdire le port d’armes (puisqu’elle a reconnu qu’une telle interdiction ne serait pas forcément anticonstitutionnelle).
Elle sera également inévitablement amenée à se prononcer sur les interdictions de promotion de l’avortement dans d’autres états que les « pro-choice » ne vont pas manquer d’essayer de diffuser dans les états ou l’IVG sera interdite. Ou sur la volonté de certains états d’empêcher leurs résidents d’aller pratiquer une IVG dans un état voisin qui n’interdirait pas cette pratique.
Le problème est qu’avec une orientation conservatrice aussi prononcée et assumée de l’instance censée arbitrer en dernier ressort les différents, les conservateurs sont évidemment encouragés à pousser des réglementations hyper-conservatrices et à essayer de les faire valider par la Cour Suprême, tandis que les démocrates verront un risque à voir certains sujets être traités par cette Cour Suprême.
Une Cour Suprême qui va à l’encontre de la société, remet en cause des droits acquis et contribue à diviser le pays
Cette évolution récente de la Cour Suprême est très préoccupante à divers titres, et ce d’autant plus, que c’est la seule institution, parmi les trois pouvoirs que la constitution fédérale souhaitait voir s’équilibrer, qui soit vraiment fonctionnelle.
Pour la première fois, une remise en cause d’un droit précédemment acquis
C’est ce qui a sans doute frappé le plus les esprits à propos de la décision du 24 juin dernier sur l’avortement : c’est sans doute la première fois que la Cour Suprême revient sur un droit acquis (à l’exception peut-être du droit de posséder des esclaves, ont remarqué certains amèrement).
Est-ce le signal du triomphe des mouvements réactionnaires et d’un retour en arrière ? Ce serait évidemment très inquiétant, si on songe à ce que ces mouvements pourraient avoir en tête et aux décisions annoncées pour les mois qui viennent. La Cour Suprême devrait en effet se prononcer sur des contentieux relatifs à la discrimination positive dans les universités, le pouvoir des parlements des états sur les élections ou les droits des homosexuels.
Ce qui est clair, c’est que la Cour Suprême ne sera manifestement pas un frein au projet de certains états républicains de revenir à la société américaine des années 50.
Quitte à ce que la société américaine dans son ensemble ne soit pas alignée avec cette évolution.
La Cour Suprême au service du gouvernement par la minorité…
Dans ses récentes décisions, la Cour Suprême reprend certes les préoccupations d’une partie de la société, mais il semble bien qu’elle aille quand même à rebours des aspirations majoritaires de la société américaine.
Ce n’est d’ailleurs pas très complètement étonnant si on songe que la Cour Suprême est composée de deux tiers de juges conservateurs contre un tiers de juges progressistes, alors que Joe Biden et les démocrates ont remporté la majorité des voix lors de l’élection présidentielle de 2020.
Les observateurs font d’ailleurs remarquer que 3 des 6 juges conservateurs ont été désignés par Donald Trump, élu sans avoir remporté le vote populaire (i.e. en ayant obtenu moins de voix que leur adversaire démocrate). Ou que depuis 1992, un seul Président républicain a été élu avec la majorité des voix (George W. Bush en 2004) alors que la Cour Suprême construite pendant la même période est désormais résolument conservatrice et pro-républicaine.
S’agissant des armes, voir la Cour Suprême empêcher certains états de limiter le port d’armes alors même que le Congrès réussit enfin à adopter un texte qui va, même si c’est de façon très limitée, dans le sens inverse, ne peut que frapper9Certains considèrent même que ce n’est pas un hasard si la décision sur les armes à feu a été rendue publique le jour du vote par le Congrès..
Pour ce qui est de l’avortement, il est difficile de lire la société sur le sujet et les affirmations selon lesquelles une majorité d’américains sont pour le droit à l’avortement sont sans doute un peu simplificatrices : la majorité des américains sont plutôt en faveur d’un droit à l’avortement encadré, sans qu’on sache précisément si l’encadrement souhaité est strict ou non. Mais il est certain en revanche qu’une majorité d’américains jugent qu’il n’était pas nécessaire de revenir sur la décision Roe vs Wade.
Les pères fondateurs avaient volontairement construit des institutions avec des contre-pouvoirs forts. La révolution américaine visait à sortir d’une monarchie absolue, il s’agissait d’éviter à tout prix de créer un régime propice à des dérives autoritaires. Le respect des minorités était au cœur de ces contre-pouvoirs.
C’est bien pour cela que les petits états sont autant représentés que les gros au Sénat – lequel dispose de pouvoirs plus importants que la Chambre des représentants (où les états sont représentés au pro-rata de leur poids dans la population) et notamment du pouvoir de nomination des juges à la Cour Suprême). Ou que le « filibuster » a été institué ou que juges à la Cour Suprême sont nommés à vie pour éviter les interférences avec le pouvoir en place.
Le leader républicain au Sénat, Mitch McConnell, fortement critiqué non seulement pour son obstructionnisme au Sénat mais surtout pour avoir façonné sans vergogne une Cour Suprême ultra-conservatrice en permettant à Donald Trump de désigner 3 juges pendant son mandat10Faut-il rappeler que Mc Connell a refusé – il en avait le droit puisque le leader de la majorité au Sénat fixe l’ordre du jour – d’examiner une proposition de nomination par Obama en 2016, au motif qu’on ne pouvait désigner un juge en toute fin de mandat, avant au contraire de permettre à Trump de désigner un juge dans les tous derniers jours de son mandat en 2020 ?, s’appuie d’ailleurs sur ces arguments :
« La Cour Suprême est là pour protéger des positions impopulaires. Toute la constitution est organisée pour défendre la minorité contre la majorité. La Cour Suprême n’est pas une institution « majoritaire » au sens elle devrait suivre l’opinion publique. »
Mitch McConnell, cité par le New York Times le 27 juin.
Le problème est que dans les faits, il ne s’agit plus de tenir compte des minorités, mais bien de promouvoir un gouvernement par la minorité.
Car la stratégie des républicains est claire : l’évolution démographique du pays n’est pas vraiment en leur faveur (la diminution inexorable du poids des électeurs blancs ayant fait peu d’études, qui restent leur base électorale, est en leur défaveur) donc ils sont minoritaires électoralement et le seront de plus en plus et dans de plus en plus d’états. Les diverses manœuvres pour optimiser le système électoral compensent en partie ce problème, mais jusqu’à quand ?
D’où une autre option pour promouvoir leur agenda politique : bloquer le pouvoir législatif au niveau fédéral en utilisant le « filibuster » au Sénat, utiliser la Cour Suprême pour, de fait, légiférer ou à tout le moins limiter les pouvoirs du gouvernement fédéral, acquérir dès lors un maximum de pouvoir au niveau des états, pour créer la société conservatrice voulue, si ce n’est pas dans tous les Etats-Unis, tout au moins dans les fiefs dans lesquels ils se retranchent. Avec, cerise sur la gâteau, l’avantage de pouvoir se cacher derrière la Cour Suprême sur certaines décisions impopulaires, et ainsi peut-être, d’en limiter l’impact négatif sur le plan électoral.
Ce n’est pas pour rien que les ultra-conservateurs, que ce soient la puissante organisation CPAC ou les talks shows de Fox News, affichent de plus en plus leur admiration pour Viktor Orban : la prise de pouvoir en utilisant des moyens constitutionnels réalisée par le Président hongrois, au service de son projet de rétablissement des « valeurs chrétiennes », leur semble le modèle parfait de ce qui doit être fait aux Etats-Unis pour sauver le pays du progressisme et préserver les valeurs américaines (les atteintes à la liberté de la presse n’étant qu’un à-côté négligeable, si tant est qu’il soit gênant…).
… quitte à accentuer la polarisation du pays…
La Cour suprême, en se mettant clairement au service de ce projet, ne fait qu’attiser la guerre culturelle et la polarisation du pays.
Il n’y avait qu’à voir les manifestations devant le siège de la Cour le 24 juin : avec d’un côté, les « pro-life »11Pour reprendre la terminologie utilisée par les anti-avortement pour se désigner eux-mêmes, terme que refusent d’utiliser les pro-avortement.. qui laissaient éclater leur joie, tandis que les « pro-choice » exprimaient leur désespoir et leur rage. Et certains ont rappelé que la décision Roe vs Wade avait à l’époque suscité beaucoup moins de polémiques12Sans doute parce que si les anti-avortement étaient nombreux, ils considéraient sans doute, en vertu de l’attachement aux libertés individuelles, qu’il n’était pas du ressort des pouvoirs publics de se mêler du sujet, mais qu’il s’agissait plutôt d’une question de conviction et de persuasion..
Dit autrement, la Cour Suprême ne règle pas des problèmes : elle en crée… comme si les Etats-Unis, déjà de plus en plus fracturés, avaient besoin de cela.
… et à fragiliser encore l’édifice institutionnel américain
Conséquence préoccupante de cette situation, la Cour perd sa légitimité. Autrefois respectée et incontestée, elle est désormais considérée comme une instance politisée comme une autre. Le taux d’opinion positive sur l’institution n’a jamais été aussi faible : selon le sondage de référence établi régulièrement par Gallup, seulement 25% des américains déclaraient en juin avoir confiance dans la plus haute instance juridique du pays, et ce avant même que la décision renversant Roe vs Wade ne soit rendue.
Les juges progressistes ont régulièrement pointé du doigt le risque de mise en péril de l’institution.
Est-ce que cette institution survivra à l’impression de puanteur (sic) ressentie par l’opinion publique, parce que la lecture de la Constitution est strictement politique ? Je ne vois pas comment c’est possible.
Elena Kagan, juge progressiste, lors de l’audience tenue en décembre 2021 sur le cas Dobbs vs Jackson Women’s Health Organization.
Si on pourrait considérer que ce n’est qu’un argument de nature politique manipulé par les progressistes, les médias rapportent que le « chief justice », qui lui est conservateur, est également très préoccupé par cette dérive et cette perte de confiance et c’est ce qui explique son positionnement extraordinaire dans la décision du 24 juin dernier sur l’avortement puisqu’il a choisi d’écrire sa propre opinion et de paraître isolé, ce qui est évidemment inhabituel.
Le problème est que d’autres juges n’ont pas les mêmes scrupules par rapport à la légitimité de l’institution : il n’y a qu’à voir comment Clarence Thomas semble ne pas être le moins du monde gêné par les révélations récentes sur la participation de son épouse, la désormais fameuse Ginni Thomas, aux manœuvres de la galaxie MAGA pour tenter d’inverser le résultat de l’élection présidentielle de 2020.
Il ne s’est ainsi pas récusé (i.e. mis en retrait) lorsque la Cour Suprême a été appelée à se prononcer sur le refus opposé par un certain nombre d’acteurs de ces événements aux demandes du Congrès de témoigner ou transmettre leurs archives13Au motif qu’ils étaient couverts par ce qu’on appelle l’ « executive privilege » qui veut que le pouvoir exécutif peut refuser de soumettre à des demandes d’information ou des assignations à comparaître édictés par les pouvoirs législatif et judiciaire, au motif que cela pourrait compromettre le bon fonctionnement de l’exécutif, par exemple pour des raisons de sécurité nationale., question qui concernait directement son épouse.
Thomas s’est, ô surprise, prononcé contre la diffusion de ces documents, alors que les 8 autres juges étaient d’un avis contraire. Certes, il était dans son droit, si on peut dire, en participant à cette décision, puisqu’il n’existe pas de règles éthiques explicites pour la Cour Suprême. Mais l’atteinte à l’image de la Cour de ce genre d’attitudes est difficilement réparable.
Or la Cour est à la fois très puissante, puisqu’il n’y a pas d’instance d’appel, et en réalité faible, puisqu’elle ne dispose pas d’outils pour faire respecter ses décisions.
Le rôle joué par la Cour Suprême lors de l’élection de George W. Bush 2000 avait déjà été très contesté. En décidant d’interrompre le recompte des votes en Floride, elle avait de fait mis fin à toute contestation formelle possible du résultat. Al Gore avait alors décidé de ne pas jouer le bras de fer politique et son attitude responsable et respectueuse des institutions avait alors été louée, y compris parce que tout le monde se demandait ce qui pourrait bien se passer si Gore avait considéré la décision de la Cour Suprême illégitime.
Il est tout à fait concevable qu’en 2024, l’élection soit très serrée et que la Cour Suprême soit amenée à se prononcer. Il n’est pas du tout certain qu’une majorité d’américains et les représentants politiques acceptent que ce soit cette Cour Suprême politisée et partisane qui règle la question.
On a déjà vu les premiers signes d’une contestation après la décision Dobbs vs Jackson Women’s Health Organization du 24 juin dernier. Contestation politique, certes et accusation de politisation de la part des démocrates. Mais plus grave peut-être, contestation aussi par des représentants officiels investis de pouvoirs régaliens.
Un certain nombre de district attorneys general (c’est-à-dire de magistrats jouant un rôle proche de celui de procureur au niveau local) démocrates (rappelons que ces magistrats sont élus au suffrage universel, comme les sheriffs) ont fait paraître un communiqué indiquant qu’ils n’engageraient pas de poursuites contre des femmes qui avorteraient dans des états qui interdiraient cette pratique, la décision de la Cour Suprême étant, selon eux, une « parodie de justice ».
Il semble bien qu’ils aient en effet l’autorité pour décider d’engager ou non des poursuites (même si les state attorneys general de ces états pourraient sans doute, eux, engager des poursuites). Iront-ils jusqu’au bout ? Que se passerait-il alors ?
Il ne s’agit pas que d’une question juridique. Lorsqu’une partie de l’appareil judiciaire considère publiquement qu’elle n’est pas liée par les décisions de la Cour Suprême, c’est tout l’édifice institutionnel américain qui vacille.